中央党报——光明日报采访共工新闻社

随着信息网络的不断发展，网络传播他人私密视频的行为时有发生，对于该行为的定性存在传播淫秽物品罪、强制侮辱罪和侮辱罪的争议。不同定性不仅关系行为评价，还关系到量刑、追诉方式等问题，有必要对此进行深入探讨。

［案例一］被告人黄某某与女友杜某某发生感情纠纷后，于2019年9月26日下午14时许将自己手机内保存的其与杜某某发生性关系的视频通过手机软件进行编辑，添加了杜某某姓名、住址、联络方式等文字信息，将原时长为1分10秒的视频改为循环播放3次。当日下午黄某某将编辑后的视频发送至杜某某工作单位所在的某微信群内，经查该群内有聊天成员500人，该视频不仅在该群内传播，还通过该群传到其他人的微信中。法院经审理认为，被告人黄某某犯传播淫秽物品罪，具有自首情节，且自愿认罪认罚，判处有期徒刑8个月。

［案例二］被告人黎某某与被害人劳某某于2012年认识，并发展成情侣关系，2018年8月劳某某与黎某某分手。2018年9月9日晚，黎某某认为劳某某在与其恋爱期间出轨，为了报复劳某某，将劳某某的裸照及性爱视频在其本人微信朋友圈发布，该微信号有好友376个。后黎某某又在微信群“某某交通群”（群成员323人）、“雀友群”（群成员38人）发送辱骂劳某某的信息。法院经审理认为，被告人黎某某犯强制侮辱罪，判处其有期徒刑1年3个月。

［案例三］被告人吕某某与被害人于某某为不正当男女关系，于某某担心被其丈夫发现，欲与吕某某断绝关系。2022年11月14日，吕某某约于某某见面并拍摄二人在轿车内发生性关系的视频，之后吕某某用该视频威胁于某某继续保持不正当男女关系，于某某不予理会。后吕某某于2023年4月12日加入于某某所在社区的“某某镇信息网”微信群，将拍摄的二人发生性关系的视频和于某某的生活照发布在群内，视频广泛传播，给于某某及其家人造成恶劣影响，并导致于某某患分离转换性障碍。法院经审理认为，被告人吕某某犯侮辱罪，具有自首、认罪认罚等情节，判处有期徒刑7个月。

三个案例具有共同的行为模式，即通过社交网络平台发布可识别具体个人的他人私密视频，但判决结果并不相同。案例一中，法院认为被害人私密视频属于具体描绘性行为的淫秽录像，被告人通过网络平台发布，具有传播淫秽物品的故意，破坏了社会管理秩序，构成传播淫秽物品罪。案例二中，法院认为被告人将被害人私密视频上传至社交网络，他人无从阻止发送行为及视频扩散，既侵害被害人隐私权、名誉权，又侵害被害妇女性羞耻心和人格尊严，构成强制侮辱罪。案例三中，法院认为被告人以破坏他人名誉、贬低他人人格为目的，在网络上散布被害人私密照片、视频，造成恶劣社会影响，情节严重，应认定为侮辱罪。要解决此种争议，必须回归相关罪名的犯罪构成，从侵害法益、犯罪行为、主观目的等方面甄别，并适当进行后果考量，准确认定罪名。

（一）网络传播他人私密视频不宜认定为传播淫秽物品罪

在社会发展过程中，人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则，淫秽物品之所以被禁止，就在于其违背了这一原则，无端挑起人们的性欲，损害正常的性行为观念。《刑法》第367条对淫秽物品的概念进行了解释，也即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。性行为描绘是否具体、色情宣扬是否露骨、是否损害人们正常的性行为观念是认定涉案视频是否属于淫秽物品的关键。司法实践中，通常由公安机关根据相关规定对涉案视频性质进行鉴定，出具《淫秽物品审查鉴定书》。在案例一中，公安机关鉴定认为涉案视频属于淫秽物品，案例二中未对涉案视频进行鉴定，案例三中，公安机关鉴定认为涉案视频不属于淫秽物品。

笔者认为，即使涉案视频被鉴定为淫秽视频，也不宜认定为传播淫秽物品罪。

首先，从侵犯法益角度看，传播淫秽物品罪通过公然散布诲淫性物品与信息方式，侵害社会公众的性羞耻心与社会道德情感，属于典型的侵害社会健康风俗和管理秩序的犯罪。但上述案例更多体现为对个人隐私、名誉等权益的侵害。如将此类行为认定为传播淫秽物品罪，则忽略了犯罪对被害人权益的实质侵害，造成评价重心偏移。

其次，从被告人目的角度看，上述案例中被告人与被害人之间均存在感情纠葛，被告人传播被害人私密视频的动机在于报复、泄愤，主要目的在于通过暴露被害人隐私及个人信息的方式，败坏被害人名誉、贬损他人人格，既非通过传播私密视频破坏社会管理秩序，亦非有意损害社会公众在性方面的羞耻感情，将上述行为认定为传播淫秽物品罪不够妥当。

再次，从后果考量看，在现代汉语词义及社会观念中，“淫秽”意味着淫乱污秽，具有明显的贬义。而上述案例中，被害人已经因私密视频被公开遭受名誉侵害，甚至案例三中被害人于某某心理健康和精神状况都受到影响，如将涉案视频认定为淫秽视频，将会导致对被害人的二次伤害，不利于修复受损社会关系和实现良好的社会效果。

最后，从罪数形态考虑，即使认为网络传播他人私密视频的行为构成传播淫秽物品罪，但在行为同时构成强制侮辱罪或侮辱罪时，应当根据想象竞合理论，择一重罪处罚。根据我国《刑法》相关规定，传播淫秽物品罪的法定最高刑为有期徒刑2年，强制侮辱罪的法定最高刑为有期徒刑5年，侮辱罪的法定最高刑为有期徒刑3年。择一重罪时，该行为不能被认定为传播淫秽物品罪。

（二）将他人私密视频上传网络的行为不能认定为强制侮辱罪

首先，从强制侮辱罪保护法益看，尽管理论界对此存在不同认识，但主流观点认为强制侮辱罪保护的法益是性自主决定权。所谓性自主决定权，也即妇女关于性行为发生与否以及性行为发生的时间、地点、对象、方式等所拥有的自主决定的权利。当然，此处的性行为是广义的，包括性进入、性接触等。从上述三个案例看，被害人与被告人之间的性关系均发生在双方交往期间，并取得被害人的同意，被害人的性自主决定权并未遭到侵犯。真正侵害被害人权利的是被告人事后的视频传播行为，而传播的视频虽以双方发生性关系为内容，造成被害人隐私公开和社会评价降低的负面影响，但性自主决定权并不包括此种私密视频的传播权，被害人也不享有此种传播的权利，因此传播行为并不构成对被害人性自主决定权的侵害。

其次，从被告人主观动机看，理论界对强制侮辱罪是否需要具备特定动机或倾向，存在较大争议。通说认为本罪需要具备刺激性欲、使被告人在性方面感到满足的倾向，但新近也有观点认为刺激、满足性欲的倾向不属于本罪的构成要件要素，本罪不属于倾向犯。笔者认为强制侮辱罪脱胎于1979年《刑法》之流氓罪，而流氓罪要求侮辱妇女行为在主观上具有流氓动机，从历史解释的角度，应当认为强制侮辱罪属于倾向犯，也即行为人在主观上需要具有寻求精神刺激、填补精神空虚的流氓动机。这一观点也得到了司法实践的认可，最高检在指导性案例第43号骆某猥亵儿童案中明确构成猥亵儿童罪的，需要行为人具有满足性刺激的目的。而猥亵儿童罪和强制侮辱罪均为《刑法》第237条所规定，二者在动机上的要求应当一致。据此，上述案例中被告人目的均为报复被害人，并不具有刺激或者满足性欲的目的，不能认定为强制侮辱罪。

最后，从强制性要素看，《刑法》第237条规定本罪的行为手段是以暴力、胁迫或者其他方法强制侮辱他人，强制行为需要达到压制被害人反抗的程度，也即使被害人不能、不敢、不知或难以反抗。如果行为人使用的并非是对他人肉体施加有形物质外力或者在精神上造成压力的方法，不能称之为强制。虽然有观点认为，违背被害人意志将其视频上传网络，因无法反抗所形成的精神强制也属于“其他方法”，但笔者认为，强制的本质特征是违背对方意志，强制手段应作用于被害人的身体或者精神，意在通过身体强制或精神控制压制被害人反抗。如前所述，对于被害人与被告人交往期间自愿发生性关系的事实，不应纳入刑法评价范围。应当纳入刑法评价的是被告人传播被害人私密视频的行为，但在私密视频传播过程中，被害人的身体处于自由状态，被害人的精神也未遭受任何控制，如果仅仅将被告人未告知被害人其实施了传播行为理解为精神强制，将被害人的不知情理解为无法反抗，则超出了“强制”的最大语义范畴，构成对“强制”的类推解释，导致刑法打击面过大。

（一）网络传播他人私密视频的行为符合侮辱罪的犯罪构成

侮辱罪是指使用暴力或其他方法公然贬低他人，损害他人名誉及人格，情节严重的行为，上述案例中的行为符合侮辱罪的犯罪构成。

一是网络传播他人私密视频侵害了他人的名誉。通说认为侮辱罪的保护法益是他人的名誉。在名誉的含义方面，一般存在社会名誉和主观名誉两种理解，前者是指社会对他人所赋予的价值评判，后者则是指个人对自己所具有的价值意识和名誉感情。《民法典》第1024条规定：“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”根据法秩序统一原理，应当认为侮辱罪所保护的法益为他人的社会名誉，不包括自我的名誉感情。而隐私顾名思义，包含“隐”和“私”两部分，在知悉范围上具有隐蔽性，在属性上具有私密性，是个人不愿意为他人知道、不愿意向社会公开的隐秘。以发生性关系为内容的私密视频，是具有高度敏感性的隐私，一旦泄露就会违背性行为的非公开化原则，影响到社会对个人的评价。如在案例三中，公安机关针对案件影响进行了社会调查，发现多数人对被害人于某某产生较为负面的印象。因此，传播他人私密视频直接侵害了被害人的名誉。

二是网络传播他人私密视频属于“以其他方法”侮辱他人的行为。侮辱罪的本质在于败坏他人名誉，手段具有多样性，不仅包括暴力，还包括语言、文字、动作、图画、视频等暴力以外的各种足以损害他人名誉的行为。在侮辱的内容方面，可以是虚假的，也可以是真实的，既可以针对他人的身体、形象，也可以针对他人的品德、素质、隐私等。随着信息网络的发展，网络空间已经成为侮辱行为的重要场所，在网络平台曝光他人隐私逐渐成为侮辱行为的新形态。2023年9月，最高法、最高检、公安部联合印发《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（以下简称《网络暴力意见》），该意见第3条明确将在网络上披露他人隐私作为一种侮辱行为。从上述案例看，被告人实施侮辱行为的主要方式均为在网络平台传播他人私密视频，暴露他人隐私，且此种暴露隐私行为具有极强的针对性，能够使观看者精准识别具体个人，降低被害人的社会评价，侵害被害人名誉。如在案例一中，被告人黄某某故意在视频中添加被害人个人信息，案例二和案例三中，被告人黎某某、吕某某将相关视频在个人朋友圈或被害人所在地的微信群等观看人员熟悉被害人的空间传播，在侮辱行为和特定自然人之间建立起高度关联。

三是网络传播他人私密视频符合侮辱罪的公然性要件。“公然”既是《刑法》第246条明文规定的侮辱罪构成要件，也是本罪保护法益的必然推论。如前所述，侮辱罪所保护的法益是一种社会名誉，只有侮辱行为被社会所知悉才能够降低他人的社会评价。所谓“公然”，是指第三者在场或者能够使第三者看到或听到。上述案例中，三名被告人通过在朋友圈或微信群发布被害人私密视频，使得相关视频能够直接被数以百计的人看到，其影响甚至大于现实空间传播，符合“公然”的要求。此外，网络平台的便捷性也为私密视频的“二次传播”提供了方便，使得视频传播范围进一步扩大，加深了对被害人的伤害。

四是被告人在主观上具有侮辱他人的故意。上述案例均系被告人与被害人之间存在感情纠纷，基于对被害人的报复在网络平台传播被害人的私密视频。被告人对视频的私密性、个人信息指向的明确性、被害人社会评价降低的可能性等均有清晰认识，通过向朋友圈、微信群等传播范围广、传播能力强的网络空间发送视频，尤其向被害人生活、工作范围内可接触人群定点投送，追求损害被害人名誉权的结果发生，具有侮辱罪的直接故意。最高检在指导性案例第138号岳某侮辱案中明确指出：“被告人以破坏他人名誉、贬低他人人格为目的，故意在网络上对他人实施侮辱行为，如散布被害人的隐私、生理缺陷等，情节严重的，应当认定为侮辱罪。”在行为同时构成侮辱罪与其他犯罪时，被告人的目的则成为决定适用罪名的重要考量因素，如在周彩萍等侮辱案中，法院认为周彩萍等同时构成非法拘禁罪和侮辱罪，两罪法定刑相同，考虑到被告人的目的在于侮辱他人，对被告人以侮辱罪定罪论处较为妥当。

五是上述案例均达到“情节严重”标准。《网络暴力意见》仅对侮辱罪自诉转公诉的标准进行了规定，但未对侮辱罪“情节严重”的标准进行规定。笔者认为，自诉转公诉的标准是在构成侮辱罪基础上严重危害社会秩序的更高标准，达到自诉转公诉标准的必然达到“情节严重”标准。因此，在认定“情节严重”时，可以参考自诉转公诉标准的考量维度，但在具体要求上应当有所降低，也即根据侮辱信息的具体情形、传播范围，以及行为手段、造成危害后果等因素，综合评价对被害人社会评价、人格尊严的损害程度等。从上述案例看，侮辱信息均为涉性的私密视频，具有高度敏感性，传播范围为熟人众多的朋友圈、微信群等网络空间，手段卑劣，导致被害人名誉受到较大损害，尤其是案例三中，侮辱行为导致被害人于某某饱受非议，精神失常，应当认定为“情节严重”。

（二）网络传播他人私密视频的追诉程序

侮辱罪属于亲告罪，即告诉才处理的犯罪，而亲告罪的设立系为了保护被害人的利益，将发生在熟人间、涉及被害人名誉和隐私的部分轻微犯罪追诉权交由被害人本人行使。但自诉案件中被害人由于缺乏手段的强制性和取证的专业性，在程序适用、法律定性、文书撰写等方面存在一定程度的困难，这也是很多司法工作人员将此类案件认定为侮辱罪时存在的主要顾虑。但追诉程序与罪名认定分属不同问题，应当“一码归一码”，不能以程序上的困难否定案件的应然定性，而且司法机关也在采取有力措施保障网络侮辱犯罪的追诉。

一是对于符合“严重危害社会秩序”条件的，依法推动自诉转公诉。最高检应勇检察长强调：“检察机关就要用好‘除外’条款，对严重危害网络秩序的侮辱诽谤案，推动自诉转公诉，加大惩治力度，昭示‘网络空间不是法外之地’，用法治力量推动网络清朗。”《网络暴力意见》第13条指出，要依法适用侮辱犯罪的公诉程序，对于严重危害社会秩序的网络侮辱行为，公安机关应当依法及时立案。而对于严重危害社会秩序、自诉转公诉的标准，《网络暴力意见》第12条以“概括+列举”的方式进行规定，该条第1款指出，应当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素作出判定。该条第2款则列举了造成被害人或近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣等5种具体情形。需要指出的是，对于自诉转公诉的情形，司法机关在对被告人进行定罪量刑时也可能进行考量，但这并不会造成对同一行为的重复评价，理由在于禁止重复评价是禁止在同一维度上重复评价，但定罪量刑和追诉程序分属于案件实体和程序问题，二者不在同一维度。

二是对于不符合自诉转公诉条件的，积极落实公安机关协助取证义务。亲告罪的设置目的在于更好保护被害人利益，不能因追诉困难反而使被害人利益得不到保护。因此，对于存在网络取证困难的被害人，要强化公安机关的协助取证义务。《网络暴力意见》要求公安机关根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体，收集相关侮辱信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料，强化对被害人追诉权的保障。需要指出的是，检察机关作为法律监督机关，应当采取措施加强对侮辱罪自诉转公诉程序、公安机关履行协助取证义务的监督，履行好宪法法律赋予的法律监督职责，更好维护被害人利益。